2017年司法考试卷四非选择模拟试题及答案1
第一部分：简析题。本部分共五题，75分。
一、(本题15分)
村民陈某在耕田时拣到一匹马，并牵回家饲养，同时等待马的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认马，陈某也要搬到县城里居住，经人介绍，陈某将马在县交易所以市场价格卖给了邻村的赵某，但卖马时陈某并未说明马是他人的。几天后，马的主人郭某来找陈某认领马。
问题：
1.陈某饲养马的过程中，陈某与郭某之间构成什么民事法律关系?
2.如果在陈某饲养过程中，马脱逃，但陈某已采取了足够的防护措施，陈某是否应对马的脱逃承担相应民事责任?为什么?
3.如果陈某拣到马后故意隐蔽信息，意在占有，与郭某构成什么民事法律关系?
4.在第3题的情况下，如郭某来要马，陈某不给，则陈某与郭某之间产生何种民事法律关系?
5.本案中，赵某能否取得马的所有权?为什么?
6.如果陈某卖马时向赵某说明马是拣到的，但赵某仍支付相当价款，郭某能否向赵某要求取回马?为什么?
二、(本题12分)
2004年3月，a市甲公司与b市乙公司在商品展销会上签订了一份成衣购销合同。合同约定：甲公司为乙公司提供一批优质成衣，总价款50万元，由甲公司代办托运，货到付款。并约定违约金为合同价款的10%.8月16日，甲公司将货物交乙公司指定的承运人a市铁路运输公司运输。8月18曰，火车行至b市边界，由于突发泥石流，这批货物全部被洪水冲走。9月1日，甲公司向乙公司催要货款。乙公司以未收到货物为由，拒绝付款，并要求甲公司支付违约金，并赔偿其因此受到的损失。甲公司提出其已将货物交给承运人，责任应该由承运人负担。a市铁路运输公司也多次向乙公司索要运费。为此，三方争执不下。乙公司于是向b市人民法院起诉。
问题：
1.该批成衣由甲公司办理了托运手续后，甲公司是否还要承担货物毁损灭失的风险?
2.假如法院判令乙公司向甲公司支付货款，这样的判决是否正确?
3.假如该批货物并未损失，只是由于甲公司交货迟延，致使乙公司错过了销售旺季，不得不低价销售，损失5.5万元。那么在甲公司支付了5万元的违约金后，乙公司能否继续要求甲公司赔偿?为什么?
4.对该批货物的损失，a市铁路运输公司是否应该承担赔偿责任?其支付运费的请求应否予以支持?
5.如果双方在合同中还约定了定金15万元，定金合同是否有效?
6.依民事诉讼法的有关规定，b市人民法院是否拥有管辖权?为什么?
三、(本题16分)
案情：甲、乙、丙三人相约设立一有限责任公司生产服装，约定甲出资100 万元，其出资构成为：人民币 30 万元，甲的劳务作价 20 万元，土地使用权作价 50 万元。乙以其拥有的服装类注册商标“红星”出资，评估价为 100 万元。丙以机器厂房出资，评估价为50 万元。经商定，三人决定分期缴纳出资，第一期缴纳注册资本的 12%，由甲以货币缴纳。其余分三年缴清。若公司已成立，组织结构为：由甲乙丙三人组成董事会，其中甲担任董事长。同时约定不设立监事会，由乙为执行监事，丙为总经理。在公司运营中，甲从不召集董事会，独揽公司经营大权。并通过与其弟戊签定原料供应合同， 以高出市场价5 倍的价格买入面料，并长期占用公司原料款累计达 80 万元。同时，为帮助解决其弟戊资金需求问题，私自以公司名义为其向银行贷款 50 万元提供了担保。
问题：
1.公司出资存在哪些问题?
2.若丙想召开董事会，决议甲的不当行为，可通过何种途径进行?
3.丙可否以诉讼方式追究甲的责任?若可以，应按何种方式进行?
4.若丙想转让股权以退出公司，应按何种方式进行?
5.若无人购买丙的股权时，则丙可通过何种方式维护自己的合法权益?
四、(本题20分)
家住甲市a区的周大与家住甲市b区的周二是亲兄弟，2004年5月二人的叔叔病逝，遗嘱中叔叔将其位于甲市c区的房屋三间赠与两兄弟，但并未具体区分两人各得几间。2004年6月两兄弟在办理房地产转移手续时发现三间房屋已被住所地位于甲市d区的星星公司侵占作为其在c区的销售点。周大周二遂对星星公司提起诉讼。星星公司聘请了吴达为诉讼代理人。诉讼过程中，吴达在星星公司法人代表在场的情况下承认了周大周二为三间房屋的所有者，星星公司法人代表对此并未发表意见。一审法院判决星星公司应归还三间房屋中的一间归周大，归还另外两间归周二所有。周大对星星公司应归还三间房屋无异议，但对自己仅获得其中一间而周二却获得两间不服，遂提起上诉。二审法院维持了原判。判决生效后，星星公司迟迟不归还房屋，周大周二只得向法院申请强制执行。执行过程中，星星公司发现短期内直接执行该三间房屋会严重影响公司在c区的正常销售，遂以自己在甲市e区的厂房为担保向法院提出了暂缓执行的申请，并得到了周大周二的同意，法院决定暂缓执行18个月。但在暂缓执行期间，周大、周二发现星星公司已将其在e区厂房卖给其他公司。
问题：
1.何地法院对本案具有诉讼管辖权?
2.吴达对周大、周二是三间房屋所有者的承认是否有效?为什么?
3.假设吴达曾因故意伤害被判处有期徒刑3年。他是否有资格作为本案的诉讼代理人?
4.二审程序中，本案各方当事人的诉讼地位应怎样确定?
5.假设本案一审过程中，案外人程祥以周大、周二叔叔生前已将三间房屋中的一间赠与自己为由参
与到诉讼中来，那么程祥是否可以对本案提起管辖权异议?
6.假设二审过程中，二审法院发现一审法院遗漏了周大、周二要求星星公司赔偿二人房屋损耗费的
诉讼请求，二审法院应如何处理?(2分)
7.法院裁定暂缓执行期限为18个月，是否符合法律规定?为什么?
8.周大、周二发现星星公司已将其e区厂房卖给其他公司后，应采取什么措施维护自己的权益?
五、(本题12分)
叶某、胡某故意伤害赵某一案，由甲县人民检察院以故意伤害罪向甲县人民法院提起公诉。甲县法院开庭审理了此案，判决被告人叶某犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年;被告人胡某犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年。判决宣告后，被告人胡某不服，提出上诉。
请回答以下问题：
(1)如果一审判决宣告后，被害人赵某不服判决，可否直接向人民法院提出上诉?为什么?
(2)若被害人赵某在二审阶段提出附带民事诉讼的请求，对此二审法院应如何处理，为什么?
(3)如果叶某没有上诉，甲县人民检察院没有抗诉，二审法院经过审理，改判胡某有期徒刑4年，叶某有期徒刑3年。这种处理是否合法，为什么?
第二部分：分析题。本部分共一题，25分。
六、(本题25分)
案情：h市人甲为了到g市实施绑架在h市某停车场盗窃了一辆汽车，得手后找到其“牌友”乙，以揭发乙的隐私相威胁，让乙随其一起去g市绑架，并告诉乙其已经偷盗好汽车作为工具等情况。两人开车到g市将被害人丙绑架，向丙的家人勒索赎金20万元并指定了交付地点。两人商议后，由甲负责看押被捆绑的丙，乙开车去取赎金。甲在看押期间甲从丙的身上搜得现金3000元，事后一直没有将得到这笔钱的事告诉乙。丙的家人闻讯后报警，警方在约定交付赎金地点周围布控，乙见勒索赎金不成，就打电话给甲让其把丙释放并赶紧打车过来一起逃跑。甲担心留活口会导致事情败露，将丙杀害后打车到约定地点和乙会合。在驾车返回h市的过程中，甲将已经杀害丙的情况告诉乙，乙不停地指责甲多此一举。在行使过程中，甲不停地催促乙开快点，乙因为过度紧张和车速过快，在某十字路口撞倒一行人，致使该行人当场死亡，甲指使乙将试图阻拦的两名交警中的一人撞翻在地(事后鉴定为重伤)逃跑。另一名交警驾车追赶，并通知前方堵截。逃到人群密集的某集贸市场附近，乙表示想下车向警方投降，甲不允许，以杀害相威胁用尖刀逼着乙加大油门开车全速冲过人群企图逃跑，造成6人死亡，3人重伤，10人轻伤的后果。甲和乙被抓获后，当地警方以交通肇事、撞伤交警、驾车冲撞人群的事实为由对二人立案侦查。在受审羁押期间，甲只主动交待了其前述盗窃汽车的事实，乙则交待了其与甲所共同实施的全部绑架犯罪事实。
问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。
参考答案：
第一部分：简析题。本部分共五题，75分。
一、(本题15分)
[参考答案]
1.二者之间构成无因管理关系。
2.陈某已经尽到了一般善意管理人的注意义务，因此不应承担相应民事责任。
3.二者构成不当得利关系。
4.二者之间由不当得利转化为侵权关系。
5.赵某在主观善意的情况下，已经支付相应对价，能取得对该马的所有权。
6.由于赵某主观上并非善意，因而不能取得对马的所有权，因此郭某享有对马的物上请求权。
二、(本题12分)
[参考答案]
1.不承担。应由乙公司承担货物的风险责任，因为此时货物已经交付给乙公司。
2.正确。因为支付货款是乙公司作为买受人的主要义务。
3.可以。因为根据《合同法》第114条的规定，约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
4.该批货物的损失系不可抗力造成，因而运输公司不承担赔偿责任。同时，其运费请求也不应予以支持。
5.10万元有效，另5万元无效。
6.b市人民法院无权管辖，因为根据高法院解释，合同中对履行地、交货地未作约定或约定不明的，不依履行地确定案件管辖，而由被告住所地人民法院管辖。而本案中被告甲公司住所地为a市。
三、(本题16分)
[参考答案]
1.存在如下问题：股东货币出资未达公司注册资本的 30%;以劳务作为出资;股东的第一期出资低于注册资本的 20%，且其余部分在 3 年内缴清的约定违法。
2.丙可以联合乙推选自己召集和主持董事会。
3.丙可以诉讼方式追究甲的责任，具体途径为：首先，可书面请求执行监事乙，以公司名义代表公司起诉甲，其次，若乙拒绝提起诉讼，则丙可以自己名义提起诉讼。
4.丙可将股权任意转让给甲、乙两人或其中一人，若转让给公司外的人，则应书面征求其他股东过半数通过。若 30 日内未答复，则推定其为同意，但其他股东在同等条件下享有优先购买权。
5.丙向法院提起诉讼，要求解散公司。
四、(本题20分)
[参考答案]
1.甲市c区法院
本案以不动产为标的物，应由不动产所在地法院专属管辖。
2.有效。当事人在场但对其代理人的直接导致承认对方诉讼请求的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
3.有资格。可以以非律师的身份作为本案的诉讼代理人。
4.周大为上诉人，周二为被上诉人，星星公司为原审被告。
5.不可以。程祥作为有独立请求权的第三人，无权提起管辖权异议。
6.可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
7.不符合，暂缓执行的期限不得超过1年。法院因被执行人提供担保从而决定暂缓执行的，暂缓执行应与担保期限一致，但长不得超过1年。
8.向法院申请恢复强制执行。
五、(本题12分)
[参考答案]
(一)关于甲和乙的行为
1. 甲、乙构成绑架罪的共犯。因二人有绑架的共同故意和绑架的共同行为。综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为胁从犯，对于胁从犯乙应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
2. 甲、乙虽构成绑架罪共犯，但二人的处罚有所不同：
(1)甲应当在绑架罪的第二个量刑幅度内处刑。因为其实施了杀害被绑架人的行为。根据刑法规定，绑架过程中故意杀害被绑架人的行为，以绑架罪一罪论处，不进行并罚。
(2)乙应当在绑架罪的第一个量刑幅度内处刑。因为其明确反对杀害被绑架人，甲的杀害被绑架人丙的事实对于乙而言，属于实行过限行为。
3.甲、乙构成故意伤害罪的共犯。因为两人有故意伤害的共同故意和故意伤害的共同行为。乙在甲的教唆下驾车冲撞正在依法执行公务的交警，且造成一人重伤的后果，两人的行为构成妨害公务罪和故意伤害罪的想象竞合犯，应当按照处罚更重的故意伤害罪定罪处罚。
4.甲、乙构成以危险方法危害公共安全罪。甲让乙驾驶汽车冲撞人群，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。乙虽然是被迫的，但也不成立紧急避险的成立条件，与甲构成共同犯罪，应当认定为胁从犯。
(二)关于甲的行为
1. 甲盗窃汽车的行为，成立盗窃罪。
2. 甲盗窃汽车作为实施绑架罪的犯罪工具，根据司法解释的规定，应当以盗窃罪与绑架罪进行并罚。
3.甲在看押丙的期间，从其身上当场搜得财物3000元的行为构成抢劫罪，根据司法解释的规定，应当在抢劫罪与绑架罪中择一重罪处断。绑架罪处罚更重，所以不单独对该抢劫行为定罪处罚。
3.甲作为盗窃车辆的事实上的所有人，在行使过程中，指使驾驶人乙违章驾驶，造成重大交通事故。根据司法解释的规定，其行为应当以交通肇事罪论处。
4.甲就盗窃罪构成特别自首。
(三)关于乙的行为
1. 乙的行为不成立抢劫罪。因为甲的抢劫行为是绑架罪之共同犯罪故意范围之外的行为。
2. 乙违章驾驶造成重大交通事故的行为，构成交通肇事罪。
3. 乙就绑架罪构成特别自首。
第二部分：分析题。本部分共一题，25分。
六、(本题25分)
[参考答案]
(一)关于甲和乙的行为
1. 甲、乙构成绑架罪的共犯。因二人有绑架的共同故意和绑架的共同行为。综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为胁从犯，对于胁从犯乙应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
2. 甲、乙虽构成绑架罪共犯，但二人的处罚有所不同：
(1)甲应当在绑架罪的第二个量刑幅度内处刑。因为其实施了杀害被绑架人的行为。根据刑法规定，绑架过程中故意杀害被绑架人的行为，以绑架罪一罪论处，不进行并罚。
(2)乙应当在绑架罪的第一个量刑幅度内处刑。因为其明确反对杀害被绑架人，甲的杀害被绑架人丙的事实对于乙而言，属于实行过限行为。
3.甲、乙构成故意伤害罪的共犯。因为两人有故意伤害的共同故意和故意伤害的共同行为。乙在甲的教唆下驾车冲撞正在依法执行公务的交警，且造成一人重伤的后果，两人的行为构成妨害公务罪和故意伤害罪的想象竞合犯，应当按照处罚更重的故意伤害罪定罪处罚。
4.甲、乙构成以危险方法危害公共安全罪。甲让乙驾驶汽车冲撞人群，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。乙虽然是被迫的，但也不成立紧急避险的成立条件，与甲构成共同犯罪，应当认定为胁从犯。
(二)关于甲的行为
1. 甲盗窃汽车的行为，成立盗窃罪。
2. 甲盗窃汽车作为实施绑架罪的犯罪工具，根据司法解释的规定，应当以盗窃罪与绑架罪进行并罚。
3.甲在看押丙的期间，从其身上当场搜得财物3000元的行为构成抢劫罪，根据司法解释的规定，应当在抢劫罪与绑架罪中择一重罪处断。绑架罪处罚更重，所以不单独对该抢劫行为定罪处罚。
3.甲作为盗窃车辆的事实上的所有人，在行使过程中，指使驾驶人乙违章驾驶，造成重大交通事故。根据司法解释的规定，其行为应当以交通肇事罪论处。
4.甲就盗窃罪构成特别自首。
(三)关于乙的行为
1. 乙的行为不成立抢劫罪。因为甲的抢劫行为是绑架罪之共同犯罪故意范围之外的行为。
2. 乙违章驾驶造成重大交通事故的行为，构成交通肇事罪。
3. 乙就绑架罪构成特别自首。
2017年司法考试卷四非选择模拟试题及答案2
第一部分：简析题。本部分共5题，75分。
一、(本题18分)
案情：某施工单位包工头宋某(中国国籍)经营数年，收入颇丰，为达到出国观光的目的，遂向有关国家机关工作人员送礼约2万余元，使其违规办理了出国手续。在开往甲国的我国国际列车上，途经乙国时，宋某因与同行的王某发生口角殴打了王某，致其轻伤。不久因宋某在施工中偷工减料，将低标号水泥代替高标号水泥使用，用细钢筋取代粗钢筋，造成其承建的一座礼堂坍塌，损失近200余万元。为逃避制裁，宋某找到任某公司经理的同乡金某商议对策，恰逢金某因倒卖许可证和走私文物等事发被公安机关追查，金某提出让宋某先到其在边境的一远亲家暂避。行前金某交给宋某2万元作路费，并请宋某将自己倒卖许可证和走私的凭据一并带走悄悄销毁。宋某走后，金某恐其难逃法网，遂命其表弟覃某带刘、黄二人(均系刑满释放人员)在途中将宋某干掉。覃闻言色变，说此举恐有杀身之虞，劝金某放弃。金某诡称只要将自己的一亲笔信带给刘、黄二人，并随其找宋某，不必覃某动手。覃某默许，于是金某当着覃某的面写了信，并给覃某3万元，打发覃某上路。覃某在途中将金某的信交给刘、黄二人，假说自己有急事，一切事情可与金某直接联络，遂于中途下车。刘、黄二人找到宋某，欲施毒手，经宋某苦苦哀求许以重金，遂放过宋某。刘、黄返回后谎称事毕，按事先约定各从金某处得“赏金1万元”。事后，金某发现宋某未死，便找到刘、黄，要求二人返还“赏金”，刘、黄二人非但不给，还威胁金某，再各给二人一人50万元，否则便向公安机关告发金某。不得已，金某只得给了刘、黄100万元。后因人举报，本案案发。
问题：
1. 宋某的行为触犯了什么罪名?
2. 宋某所在的单位是否构成犯罪?如果构成，构成何罪?如不构成，说明理由。
3. 针对宋某在国际列车上的行为，我国是否具有管辖权，如是，可根据何种原则进行管辖，为什么?如否，说明理由。
4. 如果宋某是我国某市卫生局干部，针对其在国际列车上的行为，是否必须追究其刑事责任?
5. 金某的行为触犯了什么罪名?
6. 覃某的行为是否构成犯罪?如不构成，请说明理由;如构成犯罪，请说明理由。
7. 经宋某哀求并许以重金，刘、黄二人终放过了宋某，问刘、黄二人的这一行为是否构成犯罪?如构成，构成何罪?应当如何处罚(仅要求回答处罚原则)?
8. 刘、黄二人从金某处各取得1万元“赏金”的行为是否构成犯罪?如构成，构成何罪?
9. 刘、黄二人以告发相威胁，要求金某给二人100万元的行为是否构成犯罪?如构成，构成何罪?
二、(本题16分)
案情：a市的甲公司与b市的乙公司于2003年4月30日签订一份买卖电机的合同。合同约定，甲公司向乙公司供应电机5台，总价款30万元;定金7万元，合同签订时乙公司交付;甲公司于2003年5月30日前将货物送到乙公司，货到付款;若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。之后，甲公司为履行合同，与丙公司签订了该种型号电机的买卖合同，交货时间为5月10日。5月30日，乙公司见甲公司未发货，就催促甲公司赶紧发货。甲公司便派业务员李某持甲公司的介绍信到丙公司催货，丙公司答复说他们指定型号的电机还在生产线上，近期不能完工。同时告诉李某，库房中有另一种型号的电机，性能同他们要求型号的电机差不多。李某便表示只要能尽早发货，发这种型号的电机也没问题。6月15日丙公司通过铁路发货，并将提货单交给李某。6月18日，甲公司将提货单交给乙公司，并要求乙公司立即付款。乙公司在验货时发现电机的型号同他们要求的电机有差别，便向甲公司提出退货，并要求甲公司双倍返还定金14万元。甲公司迟迟未予以答复，乙公司遂将货物存入火车站的仓库，7月，火车站仓库遭雷击着火，5台电机全部被烧毁。
问题：
1. 丙公司交运的电机与合同要求的不符，应由谁对乙承担责任?为什么?
2. 甲公司能否要求丙公司承担其交货不符合约定的责任?为什么?
3. 若甲公司在交付电机前发现乙公司经营状况严重恶化，其可以采取何种措施?
4. 若乙公司要求甲公司双倍返还定金14万元，该请求能否得到支持?为什么?
5. 电机全部报废的责任应由谁来承担?为什么?
6. 电机在火车站仓库被毁，火车站是否应承担赔偿责任?为什么?
7. 若乙公司在收到货后即将电机安装使用，因电机内部设计问题致使电机外部带电，造成乙公司一名职工触电身亡，对此，乙公司可以向谁请求赔偿?
8. 若乙公司在验收时发现电机不符合要求，但一直未将该情况通知甲公司，2年后乙公司要求甲公司承担该批货物的违约责任，该请求能否得到支持?
三、(本题14分)
案情：2003年5月，a区建筑工程公司需要钢筋600吨，便与b区贸易公司达成协议，由贸易公司组织货源，并负责送货，每吨1800元。同年6月，贸易公司业务员刘某持盖有贸易公司公章的介绍信与c区钢材公司签订合同，约定钢材公司向贸易公司提供600吨钢筋，每吨1700元，货到付款。一个月后，钢材公司委托该区运输公司将600吨钢材运到贸易公司，但此时贸易公司已被撤销。这时d区装饰公司声称与钢材公司有债务关系，而a区建筑公司认为钢材是贸易公司为其提供的，应属于其所有，于是运输公司将所运钢材分送装饰公司和建筑公司，两个单位各自接受了钢材300吨。当钢材公司分别向两家公司索取货款时，装饰公司和建筑公司各持理由拒绝给付，钢材公司无奈，于同年8月向法院提起诉讼。一审法院以装饰公司和建筑公司为共同被告，运输公司为第三人，法院依法组成合议庭审理此案，合议庭未经双方当事人同意便进行了两次调解，但双方争执较大，而未能达成协议。于是合议庭于9月3日开庭审理此案，判决装饰公司和建筑公司及第三人分别承担民事责任，装饰公司、建筑公司和运输公司分别于9月5日、6日、7日收到判决书。判决后，运输公司不服，以货已到位，不应由其承担责任为由提出上诉。二审法院组成合议庭对此案进行了审查，并开庭审理此案，判决装饰公司和建筑公司付给钢材公司货款及承担诉讼费用。
问题：
1. 哪些法院对此案件有管辖权?为什么?
2. 如果建筑公司在一审调解中提出，原告与本案审判人员是熟人，可能影响案件公正裁判，故不应由d区法院受理，而应移送a区法院审理，此异议能否成立?为什么?
3. 如果装饰公司在一审调解中提出反诉，要求原告偿还装饰公司欠款并赔偿经济损失，此反诉能否成立?为什么?
4. 如果运输公司不参与诉讼，法院如何处理?
5. 如果钢材公司在二审程序中提出，刘某应追加为第三人，而且二审合议庭也认为应当追加刘某为第三人，此时在程序上应如何处理?
6. 运输公司应在什么期间内提起上诉?
7. 此案中一审法院的做法有何不当之处，应当怎样做?
四、(本题15分)
案情：2003年1月10日，四川a公司与江苏无锡b制衣厂签订了一批布匹买卖合同。合同约定，a公司卖给b制衣厂布匹10万米，b制衣厂收到布匹后5日内检验，检验合格后10日内付款，总价款30万元，货物由a公司代办托运。2003年2月5日，a公司在自己的住所地将货物交给b制衣厂指定的承运人。2月7日，在运输途中，b制衣厂将该10万米布匹中的4万米以每米3. 5元的价格卖给某服装个体户王某。王某依合同约定立即支付定金2万元。2月10日，b制衣厂和王某到车站提货。王某见到布匹上有霉点，拒绝取货，并要求b制衣厂双倍返还定金。b制衣厂收到布匹后，一直未向四川a公司付款。a公司打电话催问，b制衣厂称，由于路上遇雨，全部布匹已受潮并开始发霉，故拒绝付款，并要求a公司派人处理这些布匹。a公司经理张某于4月15日到达b制衣厂查看布匹，确认是因路上遇多年未遇的特大暴雨而受潮发霉。但张某认为，货物既已发出，a公司即不再承担责任，故b制衣厂仍应依约付款。双方协商不成，a公司遂起诉至无锡市某法院，要求b制衣厂支付货款，并承担王某到无锡查看布匹的一切费用。江苏b制衣厂则反诉a公司，要求a公司立刻处理这10万米布匹，并支付保管费用。在审理案件时，法院认为多年未遇的特大暴风雨构成不可抗力。
问题：
1. 布匹由四川a公司办理托运运交江苏b制衣厂，a公司是否应该承担货交承运人以后货物毁损、灭失的风险?
2. 设双方约定由四川a公司办理托运手续，并负担运输费用，则布匹遇雨潮霉的损失应由谁负担?为什么?
3. 法院判决b制衣厂向a公司支付货款是否正确?为什么?
4. 王某是否应承担该批货物的损失?为什么?
5. 若签订合同前布匹已经变霉，则王某可否请求b制衣厂双倍返还定金?为什么?
6. 从2月5日起，合同中约定的10万米布匹归谁所有?
五、(本题12分)
甲、乙国有企业与另外7家国有企业拟联合组建设立“宏达航空货运有限责任公司”(以下简称宏达公司)，公司章程的部分内容是：公司成立3年内股东缴足所有出资即可。公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表1/4以上表决权的股东，1/2以上的董事或1/2以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。
2006年1月，宏达公司依法登记设立，甲以专利技术出资，协议作价出资1200万元，乙认缴的出资1400万元，是出资多的股东。公司成立后，由甲召集主持首次股东会会议，设立了董事会和监事会。董事会有9名成员，分别是9家国有企业的负责人，监事会有5名成员，其中1人是公司职工代表。
2006年2月，宏达公司董事会发现，甲作为出资的专利技术的实际价额明显低于公司章程所定价额，为了使公司股东出资总额仍达到1亿元，董事会提出了解决方案，即：由甲补充差额;如果甲不能补充差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。
2006年3月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由1亿元增加到1. 5亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有5家股东赞成增资，该5家股东出资总和为5830万元，占表决权总数的58. 3%;有4家股东不赞成增资，4家股东出资总和为4170万元，占表决权总数的41. 7%.股东会通过增资决议，并授权董事会执行。
2006年4月宏达公司因业务发展需要，依法成立了杭州分公司。杭州分公司在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以宏达公司是杭州分公司的总公司为由，要求宏达公司承担违约责任。
问题：
1. 宏达公司的首次股东会议的召开有哪些不合法之处?为什么?
2. 宏达公司董事会、监事会组成有什么不合法之处?
3. 宏达公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?说明理由。
4. 宏达公司设立过程中订立的公司章程中有哪些不合法之处?说明理由。
5. 宏达公司是否应替杭州分公司承担违约责任?说明理由。
6. 宏达公司股东会作出的增资决议是否合法?说明理由。
第二部分：法律文书题。本部分共1题，25分。
六、(本题25分)
2004年11月16日，杜××(西安市××公司经理)、王××(西安市××区××街道办事处干部)签订房屋租赁协议。约定：甲方(王××)将其位于西安市环城南路38号砖混结构三层约100平方米的楼房租赁给乙方(杜××)作居住之用，年租金1万元，租期自2004年11月20日至2006年11月19日;乙方必须于每年11月30日之前交清全年房租，如推迟30天，甲方有权收回房屋。乙方在租期未满之前，有权将房屋转租给他人，但在转租前应告知甲方;在租期未满前，甲方不得终止协议，不得提高房租，如甲方终止协议，赔偿乙方4年的房租;如乙方终止协议，乙方所交房租不退。杜××因装修房屋，将房屋进行改装，王××发现了马上阻止杜的行为，但杜不同意，王多次与杜发生争执，但杜继续施工。王以杜违约，给其造成财产损失和精神损失为由，委托西安市××律师事务所律师粱××向西安市碑林区人民法院起诉，要求杜××赔偿财产损失2000元，精神损失5万元，并要求恢复房屋原状，解除合同，收回房屋。现假设你是律师，请结合案情撰写起诉状。
第三部分：论述题。本部分共2题，50分。
七、(本题25分)
案情：1994年，湖北省某县村民佘祥林被当地公安机关以涉嫌谋杀妻子逮捕。逮捕前4个月，佘的妻子张在玉走失，后公安发现一具腐烂的女尸，遂认定该女尸为佘祥林的妻子。在审讯期间，佘祥林遭到了严刑逼供。1994年10月13日，佘祥林被判了死刑，后因证据不足，这个判决被湖北省高院发回重审。到1998年6月15日，佘被京山县人民法院判处有期徒刑15年，同年9月22日，荆门市中级人民法院驳回佘的上诉，维持原判，此为终审裁定。但在2005年3月28日，佘祥林的妻子张在玉突然出现，表明佘祥林案成为错案：3月30日下午，京山县人民法院决定对佘祥林变更强制措施。4月1日早上7时许，沉冤11年的佘祥林终于出狱了，他将提出国家赔偿，并要求有关部门追究当年制造他冤案的人员的责任，让他们受到应有的惩罚。
近年来媒体曝光了一系列冤假错案，从佘祥林到聂树斌错杀案、云南大学生孙万刚冤案等，反映了我们国家刑事法律体系所存在的一系列问题。
作为一名法律工作者，请利用你掌握的刑事法学理论，谈谈对此事的看法。
答题要求：
1. 用刑事诉讼法及相关的知识阐述你的观点和理由;
2. 说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确;
3. 答题文体不限，字数不少于500字。
八、(本题25分)
2004年9月，上海金发房地产有限公司取得了上海市人民政府的行政许可，被批准在浦东某地区建一栋大型写字楼。为此，金发房地产有限公司先期投入开发成本达30万元。11月，上海市人民政府接到群众反映，经调查确实，该写字楼位置选取不尽合理，如果建成会大大影响当地居民的采光和其他方面日常生活。为此，上海市人民政府又撤回了对金发房地产有限公司的建房许可，致使后者遭受到比较严重的经济损失。
作为一名法律职业者，请根据行政法基本原理对此事加以评论。
答题要求：
1. 用掌握的法学知识和社会知识阐释你的观点和理由;
2. 说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确;
3. 答题文体不限，字数不少于500字。
参考答案：
一、[参考答案]
1. 宋某触犯的罪名有行贿罪、工程重大安全事故罪、帮助毁灭证据罪、故意伤害罪。
2. 构成工程重大安全事故罪，但是对单位不进行处罚。
3. 我国具有管辖权。由于宋某是中国公民，可以根据属人原则进行管辖。但是不能根据属地原则进行管辖，因为国际列车不是我国的延伸领土。
4. 由于宋某是国家工作人员，对于其在国外触犯我国刑法的行为，必须追究刑事责任。
5. 金某的行为触犯的罪名有窝藏罪、故意杀人罪，其中故意杀人罪属于未遂形态。
6. 覃某的行为也构成犯罪。因为其明知金某的杀人犯罪故意并负责为其传递信息，应当构成故意杀人罪，属于未遂形态。
7. 构成犯罪，构成故意杀人罪中止，应当免除处罚。
8. 构成犯罪，构成诈骗罪。
9. 构成犯罪，构成敲诈勒索罪。
二、[参考答案]
1. 虽然丙公司交运的电机与合同要求不符，但应由甲公司对乙公司承担责任。因为甲乙的合同只在甲乙之间存在效力。
2. 甲公司不能要示丙公司承担其交货不符合约定的责任。因为甲、丙之间的合同已经发生变更。
3. 行使不安抗辩权，中止履行并及时通知乙公司。
4. 不能得到完全支持。因为定金数额不得超过标的物的金额的20%，即6万元，故乙公司只能要求甲公司返还定金13万元[6万元×2+(7-6)].
5. 电机全部报废的责任应由甲公司承担。乙公司发现货物型号与合同不符，有权拒绝接收，此时货物风险责任应由甲公司承担。
6. 火车站可以不可抗力为由，主张免责，其不应当承担赔偿责任。
7. 对于该损失，乙公司可以要求甲公司承担违约责任予以赔偿，也可以要求甲或丙公司承担侵权赔偿责任。
8. 不予支持。因为乙公司怠于通知货物质量不合格的情形，应视为货物质量在交付时合格，甲公司不负违约责任。
三、[参考答案]
1. a区、b区、d区法院都有管辖权。因为本案系侵权行为而产生的诉讼(钢材公司的钢材所有权被侵占)，所以应由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
2. 异议不能成立。首先管辖权异议只能在提交答辩状期间提出，一审庭审期间不能提出管辖权异议，其次管辖权异议是针对法院是否对本案有管辖权而言，至于审判员与原告有特别的关系，可以申请回避。
3. 反诉不能成立，因为该诉讼与原来的诉讼不是基于同一法律关系或事实。
4. 经审查，如果不需要第三人承担责任，他可以不参与诉讼;如需要承担责任，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。
5. 法院应当进行调解，调解不成，应裁定撤销原判，发回重审。
6. 运输公司应在9月8日到9月22日期间内提起上诉。
7. 合议庭不应当在未取得当事人同意的情况下进行调解，应征得当事人同意后再行调解。
四、[参考答案]
1. 应由江苏b制衣厂承担货物的风险责任，因为此时货物的交付已经完成。
2. 应由四川a公司承担。因为在送货的交货方式下，运输途中交付尚未完成，应由出卖人承担风险责任。
3. 正确。因为这是江苏b制衣厂应负的法律义务。
4. 王某应当承担该批货物的风险。因为买卖在途货物，风险自合同签订时即发生转移。
5. 王某不能请求b制衣厂双倍返还定金，因为b制衣厂不能履行合同是由于不可抗力造成的。
6. 布匹的所有权已经转归江苏b制衣厂。
五、[参考答案]
1. 宏达公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。根据《公司法》第39条的规定，有限责任公司股东会的首次会议由出资多的股东召集和主持。宏达公司的股东乙出资1400万元，是出资多的股东。因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。
2. 根据《公司法》第45条规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。宏达公司由9家国有企业出资设立，董事会由企业负责人组成，没有公司职工代表，所以不合法。根据《公司法》第52条规定，有限责任公司监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。宏达公司监事会成员5人，职工代表1人。不足1/3，所以不符合法律规定。
3. 宏达公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。根据《公司法》第31条的规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任，而并非由其他股东按出资比例分担该差额。
4. 宏达公司设立过程中订立的公司章程中的不合法之处包括：①股东的出资时间不合法。②关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法。
5. 宏达公司应替杭州分公司承担违约责任。根据《公司法》的规定，分公司只是总公司管理的一个分支机构，不具有法人资格，但可以依法独立从事生产经营活动，其民事责任由设立该分公司的总公司承担。
6. 宏达公司股东会作出的增资决议不合法。根据《公司法》的规定，股东会对公司增加注册资本作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。而宏达公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总数的58. 3%，未达到2/3的比例。因此，增资决议不能通过。
六、[参考答案]
民事起诉状
原告：王××，女，××岁，汉族，陕西省西安市人，西安市××区××街道办事处干部，住西安市××区××街道。
委托代理人：梁××，西安市××律师事务所律师。
被告：杜××，男，××岁，汉族，陕西省西安市人，××公司经理，住西安市××区××城××幢××号。
诉讼请求
1. 请求法院判令被告杜××支付财产损失2000元;
2. 请求法院判令被告恢复租赁房屋的原状;
3. 请求法院判令解除合同;
4. 诉讼费用由被告承担。
事实和理由
2004年11月16日，杜××(西安市××公司经理)、王××(西安市××区××街道办事处干部)签订房屋租赁协议。约定：甲方(王××)将其位于西安市环城南路38号砖混结构三层约100平方米的楼房租赁给乙方(杜××)作居住之用，年租金1万元，租期自2004年11月20日至2006年11月19日;乙方必须于每年11月30日前交清全年房租，如推迟30天，甲方有权收回房屋。乙方在租期未满之前，有权将房屋转租给他人，但在转租前应告知甲方;在租期未满前，甲方不得终止协议，不得提高房租，如甲方终止协议，赔偿乙方4年的房租;如乙方终止协议，乙方所交房租不退。杜××因装修房屋，将房屋进行改装，王××发现了马上阻止杜的行为，但杜不同意，王多次与杜发生争执，但杜继续施工。因此造成原告财产损失2000元。
鉴于上述事实，原告认为，被告的上述行为已经严重违背了双方订立的合同约定，给原告造成了经济损失，损害了原告的合法权益，应当赔偿损失，恢复原状。鉴于被告严重违约，请求解除原告与被告之间的租赁合同。根据《合同法》第107条、第222条及《民事诉讼法》第108条规定，诉请你院依法秉公裁决。
证人姓名和住址，证据和证据来源
1. 租赁协议原件;
2. 房屋毁损的照片;
3. 证人赵某，住西安市××区××城××幢×号。
此致
西安市碑林区人民法院
起诉人：王××
2005年5月18日
附：1. 本状副本1份;
2. 书证2份。
七、[参考答案]
冤案止于权利保护
禁止刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，这是建设法治国家所必须做到的。本材料中的“佘祥林冤案”正反映了目前中国大量存在的侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的现象。我们认为，深化刑事诉讼法的改革，强化公安司法人员的****保障意识，这是目前防止大量假案错案出现的佳途径。
首先，刑事诉讼的直接目的就是惩罚犯罪与保障****.国家在追究犯罪分子刑事责任的时候，也必须关注****的保障。不要伤及无辜，还要注意保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，并使之受到应得的处罚。
其次，惩罚犯罪和保障****，任何一者都不可偏废。惩罚犯罪的直接目的就是为了保护受到犯罪行为侵害的人的权利，但刑事司法权力的运用必须受到必要的限制和约束，因为如果在追诉犯罪，惩罚犯罪时滥用权力，或者以牺牲****为代价来实现追诉、惩罚犯罪，其结果就与打击、惩罚犯罪是为了实现社会安全与秩序的出发点相背离。
再有，公安司法机关，在法院给犯罪嫌疑人或被告后定罪之前，都必须认为该人在法律上是无罪的，即“无罪推定”。特别是不能采取刑讯逼供等非法方法搜集证据侵犯犯罪嫌疑人或被告人的人格尊严。而且，审判中如果不能证明其有罪或者证明达不到法定的要求，则应判决宣告被告人无罪，即“疑罪从无”。
结合本案来看，该县公安局采取了刑讯逼供的手法，取得佘祥林的口供。随后，在案件证据不足，死刑判决被湖北省高院发回重审后，历经4年，荆门市中级人民法院仍作出15年有期徒刑的终审判决。如果不是后来佘某妻子“死而复生”，佘祥林永远不能平冤昭雪。在经过那么多司法环节后，仍出现了冤假错案，这正反映了我国在刑事诉讼中****保护意识的淡漠。刑讯逼供、司法权的滥用所造成的危害不但不能因对犯罪惩罚的实现而抵消，反而会造成比孤立犯罪行为更严重、更危险的危害后果。“犯罪只是污染了水流，滥用司法权伤害****则是污染了水源。”如果我们放纵这种行为，那么明天的冤案主角可能就是你我。
所以，目前中国刑事诉讼中对保障****的重视远没有达到与惩罚犯罪同样的高度，而由此，刑事诉讼的价值也就大大打了折扣。所以，刑事诉讼目的和价值的真正实现，还必须从制度上、思想上作更大的努力。
八、[参考答案]
信赖保护亦不应严重损害公共利益
金发房地产有限公司由于信任了上海市人民政府的行政许可，为写字楼付出了巨大的先期投入，而上海市人民政府却终撤回了对之的行政许可，这很明显侵害了金发房地产有限公司的信赖利益，违反了行政许可法理应遵循的信赖保护原则。
信赖保护原则是行政法的基本原则之一，这一原则为了维护行政相对人合法权益，维护政府和相对人之间的信任关系，要求行政主体在撤销违法行政行为时，对于确认权利或给予法律利益的行政行为，即使出现应撤销的情形，原则上也不可以撤销，受益人对此行政行为的信赖利益应该受到保护。这是因为，政府行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦作出，法律要求相对人对此予以信任和依赖，而且，与政府相比，行政相对人在行政许可过程中无论在信息等各方面都处于绝对弱势的地位，其对政府行为的信任甚至带有必然性。基于这种信赖因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于信赖所产生的利益。禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定。根据这一原则的要求，上海市人民政府擅自撤回行政许可的行为当然值得商榷。
但是，由于本案情况比较特殊，如果根据信赖保护的原则维护行政许可，就会影响大批群众的日常生活，严重侵害了公共利益。在维护金发公司个人利益还是维护公共利益的取舍之间，行政法理论一般认为还是应该以维护公共利益为关键考虑，而且写字楼毕竟尚未投入施工，损失是有限的，甚至是可能设法挽回的。至于金发公司的经济损失，如果其在申请行政许可的过程中完全没有任何过错，那么上海市人民政府有义务根据信赖保护的原则对其经济损失给予合理补偿，包括采取其他方案为其挽回部分经济损失。
2017年司法考试卷四非选择模拟试题及答案3
【问题】：
郑同是某市机械研究所的工程师，从1996年开始，承接所里的省级科研课题――汽车节能应用系统的研究工作。经过5年的理论探索和反复试验，郑同于2001年11月研制成功了ZH-2000型高效汽车节能装置。安装有该装置的汽车平均每百公里油耗可降低25-35%，该装置具有极大的实用价值和经济前景。机械研究所负责人决定就该装置申请发明专利，于2002年3月7日寄出了有关专利申请文件。国家专利局于3月13日收到申请文件，信封上的邮戳为3月8日。专利局经初步审查发现，申请文件中的说明书缺少部分附图，于2002年4月3日通知研究所在1个月内补交。
4月28日，研究所派专人补交了附图。专利局在初步审查通过后，根据研究所的要求，于2003年1月15日公布了该申请。2004年10月30日，经实质审查通过，该装置被授予发明专利权，并予以登记和公告。2004年12月，研究所与明光电子设备公司签订了专利实施许可合同，以每年 500万元的使用费许可明光公司生产该装置。
【问题】：
1.机械研究所是否有权就该装置申请专利?为什么?
【正确答案】：
研究所有权提出申请。根据《专利法》第6条规定，该装置是郑同完成本单位的任务完成的发明，属于职务发明创造;职务发明创造的专利申请权属于研究所，申请被批准后，研究所为专利权人。
2.郑同对该发明应享有何种权利?
【正确答案】：
郑同有在专利文件中写明自己是发明人或设计人的权利。并可以获得研究所颁发的不少于2000元的奖金，还可每年从实施许可费的税后利润提取不低于2%的报酬，或者也可以要求研究所按以上比例给予性报酬。《专利法》第16条明确了对职务发明人的奖励，《专利法实施细则》第74条、第75条规定了对职务发明人奖励、给予报酬的具体措施。
3.该项发明专利的申请日应是哪一天?
【正确答案】：
4月28日。《专利法实施细则》第41条规定："申请人补交附图的，以向国务院专利行政部门提交或者邮寄附图之日为申请日;取消对附图的说明的，保留原申请日。"
4.如果研究所未提出申请，国家专利局能否对该申请进行实质审查?
【正确答案】：
国家专利局如果认为必要，可以自行对申请实质审查。《专利法》第35条第2款规定："国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。"
京公网安备 11010802026788号